コラム・弁護士

民法では成人年齢を２０歳としており、未成年者は「親権」に服することになっています。「親権」の内容は、子を監護・教育することや居所指定権などです。
問題は、「親権者」は、養親も含め、「親」でなければなりませんが、「親」なら必ず「親権者」かというと、そうではないことです。
具体的にいえば、両親の共同親権制は、父母が法律上の結婚をしている間だけのことで、未婚や離婚では、両親がいるのに「親権者」はどちらか一方の単独親権です。未婚や出生前に両親が離婚した場合は、原則として母が親権者で、例外的に協議で父と定めることができます。離婚の場合は、どちらかが原則ということはありませんが、協議でどちらか一方を親権者に決めなければなりません。いずれの場合でも、協議がまとまらないときは、家庭裁判所に審判を求めることができます。
つまり、単独親権になる場合は、片方は、親でありながら、親権を喪失するのです。しかも、離婚や未婚は、それ自体では親権喪失事由とされる「親権の濫用」「著しい不行跡」に当りません。

　私が弁護士になった１９８０年には既に、親権争いのために離婚事件が紛糾し、しかも子の「身柄」の争奪が熾烈化する事件を目にしました。当時は、離婚調停を家裁でやって、離婚の合意はあるのに親権の争いがあるために、地裁へ離婚訴訟を提起しなければなりませんでした。離婚訴訟の管轄が家裁になったのは、２００４年４月からです。
今日では、離婚の増加、少子化、そして男性の育児参加が進む中で、離婚に伴う子の争奪紛争は、増大しています。しかも、離婚前の別居段階で、家事審判前の保全処分、本案審判、さらには人身保護請求などにより、簡易迅速に子の「身柄」を確保する手続が活用されるようになったことで、子どもの争奪紛争は、極めて熾烈で非人間的な様相を呈しています。「子の引渡し」の強制執行は、まさに「捕獲」「拉致」です。子どもの意思を無視して、大人の理屈で、無理やり子の「身柄」を移動させるわけですから、狂気の沙汰です。
また、別居親の子どもとの面会交流は、法的に保障されていないし、家裁の実務でも消極的です。したがって、「単独」の親権を持つのと持たないのとでは、天国と地獄の差があるのです。単独制は小選挙区制の原理ですから、相対的優位者が絶対権力を取得し、敗者は無力になるのです。しかし、両親の適格性の差は、それほどはっきりしたものではありませんから、親権喪失事由がないのに親権を喪失させられた親は、理不尽・不条理としか思えないでしょう。

　離婚は親の都合です。親の都合で両親と同居できなくなること自体、子どもにとっては不利益でしょう。そのうえ、親権をめぐって争いになり、「身柄」の争奪まで起きると、それ自体、子の福祉を害します。さらに、私が最も不思議に思うのは、子の養育に何の責任ももたない裁判官が、なぜ、どちらか片方の親から親権を剥奪できるのかということです。おそらく裁判官は「親権を剥奪している」という意識すらないのでしょうが、そういう不感症が人間不在の司法をもたらしているのです。

　日本でも１９９４年に「子どもの権利条約」が発効しました。この条約では、子どもの人格の完全かつ調和のとれた発達のためには家族・家庭という社会の基礎的集団が重要であり、子どもは父母によって養育される権利を有し、父母は養育について共同責任を有すると謳っています。また、子どもは父母の意思に反して父母から分離されないし、分離されている親と定期的に人的関係・直接接触を維持する権利が尊重されます。そして、子どもは、自分に影響を及ぼす事項について、自分の意見を表明する権利が認められています。
この条約により、欧米諸国では、離婚と子どもをめぐる法制度は抜本的に改革されました。一口で言えば、離婚後も共同親権・監護が原則とされ、子どもの意思を尊重する手続的保障がなされるようになったのです。
ところが日本では、相変わらず「子の問題」は離婚に付随する問題として処理されています。単独親権制のまま離婚訴訟の附帯処分として親権者指定がなされるため、親権争いに勝つためには「子の身柄」を有していることが必須になります。そこから身柄争奪が離婚とは別個の法的手続で争われるようになるのです。

　このような不毛で残酷な「裁判闘争」をなくすには、保全処分、本案審判、人身保護請求など、「身柄」レベルの争いについて、各裁判所が個別に結論を出すのではなく、「離婚と子ども」の紛争として、それを扱う手続を一元化することです。身柄の争奪が実際に起きても、公権力が紛争に介入するなら、PKO精神で、現状を凍結するのです。そして、離婚後も共同親権とし、「同居親をどちらにするか」と「別居親の監護内容をどうするか」をセットで決めるのです。そのためには、家裁調査官の科学的調査を実施し、夫婦双方に「ペアレンティング・プラン」（子育て計画）を提出させて調整し、合意を促し、合意に至らない時に審判するのです。
つまり、裁判所がなすべきことは、父母に「子の最善の利益」を図る共同責任を自覚させることです。こうすれば、消耗で不幸な紛争をなくすことができるし、離婚後もそれなりの生活が親にも子にも保障されるのではないでしょうか？